Nuovo Codice Appalti: la gatta frettolosa farà gattini ciechi?

Il Consiglio dei Ministri ha approvato un decreto legislativo che riforma il Codice dei Contratti Pubblici. Ecco quali sono i principi cardine, le novità previste, i rilievi critici e le osservazioni su questa riforma, analizzata nel dettaglio da Antonio Cirafisi. Buona lettura.

Il complesso normativo vigente in materia di contratti pubblici

Ecco com'è costituito il quadro normativo attualmente vigente in materia di contratti pubblici:

1) D.Lgs. n. 50/2016

2) Parte del d.P.R. 207/2010

3) Alcuni d.M. di natura regolamentare  di cui ometto per brevità l'elenco

4) Articoli di Decreti legge adottati nel periodo pandemico, (anche per questi ometto l'elenco) 

5) Numerose Linee guida ANAC (non aventi forza di legge)

6) Altri provvedimenti per revisione  prezzi derivata dal caro materiali

Naturalmente a queste disposizioni si aggiungono le norme alle quali si rinvia. 

Le ingenti risorse economiche messe a disposizione dai PNRR e PNC saranno rese disponibili solo se le opere saranno effettuate nei tempi stabiliti e secondo precisi standard qualitativi. Il complesso del quadro normativo sopra delineato non consente certamente il raggiungimento di questi obiettivi. 

Da qui il Governo il 16 dicembre scorso, ha approvato lo schema del nuovo codice predisposto dal Consiglio di Stato. Il nuovo testo implementa varie modifiche apportate al Codice d.Lgs. n. 50/2016, intervenute negli ultimi anni, indirizzi derivati da consolidata giurisprudenza e prevede numerose innovazioni. 

Sul testo sono piovute piogge di critiche, ma si fa osservare che, rispetto al passato, è stato adottato uno strumento che effettivamente potrà consentire futuri aggiustamenti senza creare quel coacervo normativo col quale oggi si lavora.

Il Consiglio di Stato, nella Relazione di accompagnamento al nuovo Codice ha affermato: «...la legge, anche se riordinata e semplificata grazie a un codice, è un elemento necessario ma non sufficiente per una riforma di successo, giacché tutte le riforme iniziano “dopo” la loro pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale e si realizzano soltanto se le norme sono effettivamente attuate “in concreto”». 

Nel seguito si passano in rassegna aspetti normativi di particolare rilevanza del nuovo codice.

Articoli, allegati e autoesecutività del codice

La prima cosa che si può osservare leggendo il nuovo codice è che il numero degli articoli non ha rispettato l'indicazione pervenuta dalla politica di ridurli, anzi sono aumentati: 220 sono gli articoli del vecchio codice e  230 sono quelli del nuovo codice. Leggendo gli articoli si nota però una notevole riduzione del numero dei commi e una minore lunghezza di ciascuno, cosa che facilita sicuramente la lettura.

Si evidenzia inoltre un altro aspetto di grande importanza: agli allegati al nuovo codice, è stata conferita forza di legge, rendendolo da una parte "autoesecutivo" e dall'altra, come detto, faciliterà future correzioni e/o integrazioni. Le modalità pratiche di ciò sono disciplinate dall'articolo 221 del nuovo codice e dall'allegato V.3.

Struttura del Codice

La struttura del nuovo codice rispetta le fasi temporali del procedimento di opera pubblica ossia programmazione, progettazione, affidamento, esecuzione e collaudo, cosa che facilita l'individuazione delle disposizioni da applicare in un determinato momento.

Per quanto riguarda i contratti di lavori, la disciplina specifica si ritrova nei seguenti articoli: da 1 a 126, (Libri I e II), 132, 133, 134, 138, 140 e da 210 a 220. Un totale quindi di circa 140 articoli rispetto ai 230 totali, quindi per gli appalti più comuni in effetti è stata operata una loro riduzione.

Le disposizioni che attengono invece a lavori in ambiti speciali, quali le concessioni, i contratti secretati, o in quelli attinenti alla difesa, sicurezza e partenariato pubblico privato, così pure per servizi di ristorazione, pulizia, ecc sono oggetto dei rimanenti articoli del libro III. 

Le innovazioni introdotte

Senza essere esaustivi, nel seguito si passano in rassegna alcune rilevanti innovazioni.

Responsabile unico di progetto (ex Responsabile del procedimento)

L'articolo 15 del nuovo codice stabilisce che il Responsabile unico del procedimento (RUP) ora è denominato Responsabile unico del progetto (RUP), ma sostanzialmente i compiti sono gli stessi di prima (e forse di più).

L'allegato I.2 disciplina la nomina e i compiti del RUP per l’affidamento di appalti e concessioni ed è formato da 10 articoli.  

Una innovazione è costituita certamente dal comma 4 del citato articolo 15, il quale prevede che ferma restando l’unicità del RUP, e se lo stesso lo richiede le stazioni appaltanti nominano un responsabile di procedimento per la fase di affidamento. Quindi nella fase di affidamento dove necessitano competenze giuridiche più che tecniche si potrà nominare un Rup esperto nelle dette discipline. 

Altra rilevante disposizione è costituita dall'articolo 4 del citato allegato I.2, la quale consente l'istituzione da parte della stazione appaltante di una struttura stabile a supporto del Rup per la migliore realizzazione dell’intervento pubblico, nel caso di appalti di particolare complessità che richiedano valutazioni e competenze altamente specialistiche.

Formazione del Rup

Il comma 7 dell'articolo 15 del nuovo codice prevede che nella fase programmatoria delle opere da realizzare dall'ente, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano il connesso piano di formazione specialistica per il proprio personale e le attività formative del piano sono considerate per la valutazione delle prestazioni dei dipendenti e per le progressioni economiche e di carriera secondo le modalità indicate dalla contrattazione collettiva.

Quadro sanzionatorio

Si rileva che le sanzioni previste a carico del RUP per inadempimenti sono particolarmente rilevanti, ad esempio per quanto riguarda l'invio dei dati all'ANAC, per l'omissione di detto compito è prevista l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 500 a 10.000 euro, a carico del RUP, con l’applicazione della stessa in misura minima in caso di trasmissione della documentazione mancante entro 10 giorni dalla contestazione. La sanzione è ulteriormente ridotta alla metà se, oltre alla trasmissione della documentazione, il pagamento avviene entro 30 giorni dalla contestazione. 

E' stato previsto però un periodo transitorio pari a un anno, decorrente dalla data di approvazione del Codice, durante il quale il RUP non è soggetto alle sanzioni irrogabili per la violazione degli obblighi informativi previsti nei confronti dell'ANAC, nell’ipotesi in cui entro 60 giorni dalla comunicazione all’amministrazione di appartenenza, adempia a tutti gli oneri informativi con contestuale autocertificazione.

Progettazione: principali critiche

La riduzione dei livelli di progettazione da tre a due e la possibilità di ricorrere più facilmente all'appalto integrato ha sollevato parecchie critiche. Però leggendo l'articolo 6 dell'allegato I.7, che passa in rassegna i contenuti dei 18 elaborati del primo livello progettuale, ossia il "Progetto di fattibilità tecnico-economica" (PFTE), si evince che si è ben lontani da un progetto di livello preliminare  previsto nella vecchia normativa,  il PFTE in effetti è invece più vicino a un progetto definitivo. 

Si fa rilevare poi che il PFTE è preceduto dalla redazione del Quadro esigenziale, dal DIP (Documento di indirizzo alla progettazione) e, quando necessario, dal DOCFAP (documento di fattibilità delle alternative progettuali) quindi il Progetto di fattibilità tecnico-economica quale primo livello di progettazione è in effetti  preceduto da un'attività progettuale vera e propria.

Si evidenzia però una grave lacuna che si deve colmare prima dell'entrata in vigore del nuovo codice, in quanto le tabelle allegate al vigente D.M. 17 giugno 2016, non sono più congrue ai nuovi livelli progettuali e agli elaborati che devono essere redatti e ciò non consentirà la determinazione del corrispettivo delle attività di progettazione.

Qualificazione delle stazioni appaltanti

L'articolo 62 del nuovo codice, stabilisce che per l'affidamento di lavori o servizi di importo superiore a 500.000 euro, le stazioni appaltanti devono essere qualificate. 

Qualora le stazioni appaltanti non siano qualificate, potranno aggregarsi o ricorrere a centrali di committenza o ad altra stazione qualificata.

La qualificazione si articola in tre fasce di importo:

a) qualificazione base o di primo livello, per servizi e forniture fino alla soglia di 750.000,00 euro e per lavori fino a 1 milione di euro;

b) qualificazione intermedia o di secondo livello, per servizi e forniture fino a 5 milioni di euro e per lavori fino alla soglia di cui all’articolo 14 del codice;

c) qualificazione avanzata o di terzo livello, senza limiti di importo.

Digitalizzazione e procedure automatizzate

La parte II del Titolo I - articoli dal 19 al 36,  del nuovo codice a differenza di quanto previsto dall’attuale d.Lgs. 50/2016 riunisce tutte le disposizioni dedicate alla digitalizzazione di tutte le fasi dei contratti pubblici e, in particolare il comma 7 dell’articolo 19, prevede inoltre la possibilità che le stazioni appaltanti possano utilizzare procedure automatizzate nella valutazione delle offerte secondo soluzioni tecnologiche facilmente conoscibili e comprensibili e soprattutto non discriminatorie.

L’articolo 22 prevede la creazione di un ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale (e-procurement), costituito dalle piattaforme e dai servizi digitali infrastrutturali abilitanti per la gestione del ciclo di vita dei contratti pubblici, come ad esempio l’anagrafe delle persone fisiche e giuridiche, il registro delle imprese, l’indice delle pubbliche amministrazioni, il sistema informativo sulle operazioni degli enti pubblici, ecc.

Revisione dei prezzi

Il comma 1 dell'articolo 60 del nuovo codice stabilisce che nei documenti di gara iniziali delle procedure di affidamento è obbligatorio l’inserimento delle clausole di revisione dei prezzi.

Tra i possibili meccanismi di funzionamento della revisione è stato scelto un modello di indicizzazione, per alcuni profili ispirato a quello esistente nell’ordinamento francese, allo scopo di facilitare e rendere più rapida e “sicura” l’applicazione della revisione.

Per rendere la nuova disciplina della revisione prezzi autoesecutiva e il meccanismo progettato immediatamente operativo, si è ritenuto di far riferimento, nel comma 3, agli indici sintetici delle variazioni dei prezzi relativi ai contratti di lavori, servizi e forniture, approvati dall’ISTAT con proprio provvedimento entro il 30 settembre di ciascun anno, d’intesa con il MIT. 

Un delicato aspetto per rendere effettivamente applicabile la norma riguarda il finanziamento dei maggiori oneri derivanti dalla revisione che dovrà avvenire nel rispetto delle procedure contabili di spesa che trova disciplina al comma 4 dello stesso articolo 60.

Entrata in vigore

L'articolo 229 del nuovo codice stabilisce che il codice entrerà in vigore, con i relativi allegati, il 1° aprile 2023 e le disposizioni del codice, con i relativi allegati, eventualmente già sostituiti o modificati ai sensi delle relative disposizioni, acquisteranno efficacia il 1° luglio 2023.

La data di entrata in vigore del Codice non è casuale in quanto si colloca nel mezzo del procedimento di attuazione del PNRR e del PNC, e cambia quindi le regole dei numerosi procedimenti già avviati. Però si fa rilevare che per quanto riguarda la fase esecutiva, poco è cambiato rispetto al passato, la materia disseminata in varie norme è stata sostanzialmente riorganizzata negli allegati quindi si ritiene che poche saranno le ripercussioni del nuovo sui lavori in itinere.

Si fa notare poi un altro importante aspetto: il nuovo Codice entrerà in vigore più o meno in coincidenza con la fine del periodo transitorio nel quale sono applicabili le norme eccezionali e derogatorie di cui al vigente d.Lgs. n. 50/2016.

Ecco infine un regalo per chi mi legge, da ausilio nello svolgimento dei lavori: una tabella sulla struttura del codice che credo risulterà molto utile.

Ringraziamo Antonio Cirafisi per aver fatto chiarezza su un tema cosi attuale e complesso che ha scatenato numerose critiche e dibattiti pubblici. Ti teniamo aggiornato sulle novità più rilevanti in materia, ma intanto, continua a seguirci sul nostro Magazine e sui nostri canali social per non perdere gli interventi, le novità e le riflessioni dei professionisti del settore.